从技术问题的确立探讨技术方案的创造性

作为代理人，我们每天的工作就是为客户的专利申请争取最大范围的授权，在一次次审查意见中与审查员博弈、辩论，争论的核心问题最终几乎都是技术方案是否具有创造性。

在实务工作中，一般采用审查指南中的3步法评判技术方案的创造性，即：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题：（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

通常情况下，审查意见中都会认为某一篇或几篇对比文件具有技术启示，得出本申请要求保护的技术方案是显而易见的结论。或者，直接认为区别技术特征都是本领域技术人员的一般性选择、可通过常规实验方法获得等。

为了反驳审查意见中的观点，以说服审查员进而获得专利授权，代理人通常也采用三步法的形式对申请的创造性进行陈述。

然而，三步法并非对所有的案件都适用，特别是在某些案件中，采用三步法进行的意见陈述会被有意无意地带入审查员的思路，此时无论代理人如何解释区别特征在本申请中起到的作用并非显而易见，都会给人一种强辩的感觉。

显然，对于这类申请的答复，需要变更答复思路，才有希望获得授权，当从区别特征的角度无力反驳时，我们不妨从技术问题的确立入手，去论述技术方案的创造性。

在审查过程中，通常都是通过区别技术特征所能达到的技术效果来确立申请实际解决的技术问题，但其实，发明人在研发的过程中，必然是先确立技术问题，再寻求能够解决该技术问题的技术手段。不难看出，三步法中弱化了确立技术问题的难度，是在知晓了技术方案的情况下去反推其实际解决的技术问题，对于技术问题的确立本身就具有很大难度、需要发明人付出创造性劳动才能确定的技术方案，这样的思路很容易陷入“事后诸葛亮”的误区，得出的“实际解决的技术问题”也可能是错误的。

因此，在陈述意见时，我们可以从技术问题本身去寻找新的突破口，在有些方案中，其技术问题的确立可能就是具备创造性的。在专利审查操作规程（2011修订版）实审分册创造性的部分第4.1节“新的构思或者尚未认识到的技术问题”中也有相关表述：认识发明所要解决的技术问题已经超出了本领域技术人员的能力或水平，但问题一经提出，其解决手段是显而易见的，此时发明与现有技术相比是非显而易见的，具备创造性。下面通过一个例子来进一步说明。

一次座谈会中，一位老师通过“双把手奶瓶”讲解了从技术问题的确定去分析技术方案创造性的例子，使我深受启发：

在现在的市场上，销售的带把手的奶瓶通常是对称双把手款式，而最开始的奶瓶其实都是单把手的，当婴幼儿自己使用单把手的奶瓶喝水/奶时，经常会出现无法将奶嘴准确送入口中的情况，需要婴幼儿自己不断调整手和头的位置，去“寻找”奶嘴，使用起来很不便利；而采用双把手的奶瓶后，婴儿便可以更方便地通过双手拿取奶瓶，可以更准确将奶瓶送入口中，因此单把手奶瓶的市场被逐渐取代。

如果用三步法分析双把手奶瓶的创造性，最接近的现有技术是单把手的奶瓶，区别技术特征仅在于多了一个把手，其实际解决的技术问题是方便婴幼儿在使用时更好地拿住奶瓶使用。显然地，双手拿东西会比单手拿得更稳，这是大家都知道的客观规律，因此，为了让使用者更稳地拿取奶瓶，多加一个对称的把手是容易想到的，双把手奶瓶的技术方案是显而易见的。这样分析过后，会发现双把手奶瓶的方案创造性严重不足，就算是申请实用新型恐怕都难以获权。

而事实上，当本领域技术人员发现婴儿拿着单把手奶瓶摇摇晃晃，不断“探索”奶嘴位置时，是否很容易想到添加一个对称的把手就能解决问题呢？答案是否定的。

因为，在双把手奶瓶出现之前，大家看见婴儿使用单把手奶瓶时的各种“失误”萌态，会认为这是婴儿自身的肢体协调能力、方位感、距离感的不足导致，随着婴儿使用奶瓶的次数增多，熟练程度增加，这个问题会自然得到解决，并不会认为奶瓶自身存在什么问题。

而后来研究者经过大量的观察、统计、研究发现，导致这一现象的主要原因是，在一岁以前，婴幼儿的左右脑功能尚未分化，左右手也没有分工，因此他们在行动中双手总是同时做对称的动作，双手作用的力也大约相等，在使用单把手奶瓶时，他们的一只手在把手上，另一只手则抱在奶瓶上，这会使得奶瓶左右受力不均，导致奶瓶偏离人体中心线位置，最终使得婴儿无法准确地吃到奶嘴。

由此可见，导致上述现象的主要原因是，单把手奶瓶的结构无法保证在使用时的对称受力，而非是婴儿使用奶瓶的熟练度问题。另外，从婴儿可以用手抓取食物并准确地放入口中来看，婴儿其实是具备将物品准确放入口中的能力的，这也说明单把手奶瓶在被使用时出现的问题其实是奶瓶本身结构设计的缺陷。

在此基础上，我们重新确定出双把手奶瓶实际解决的技术问题是：如何保证奶瓶在婴儿使用时受力均匀，保持在中心位置，以保证婴儿能快速准确地使用奶瓶。

从上述分析可以看出，虽然用来解决这一技术问题的手段非常简单，为了受力均匀，就将把手制成对称的。但是该技术问题的确立过程是曲折而漫长的，需要研究者具有敏锐的观察力和分析能力，才能发现技术问题其实是奶瓶结构本身的缺陷，才能对此加以改进，这已经超出了本领域技术人员的能力和水平，由此可以得出双把手奶瓶的方案具备创造性的结论。

在上述例子中，通过两种不同的分析思路，得出了两个完全相反的结论，因此，我们不管是在新案的撰写，还是在答复审查意见的过程中，都应当从多个角度去思考技术方案的创造性，不要被三步法局限，把不可能变可能，不到万不得已决不放弃，这或许才是代理人存在的价值吧。

谨以此文，与大家沟通工作学习中的一些思考和感悟，经验有限，有不当或不足之处，还望大家多多批评指正。